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11 de junio de 2022 01:37 UTC
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La semana pasada, el Departamento de Justicia de EE. UU. dio un paso innovador al aplicar las teorías penales establecidas de responsabilidad a los tokens no fungibles (NFT). El 1 de junio, la oficina del fiscal de EE. UU. para el Distrito Sur de Nueva York anunció una acusación acusando a Nathaniel Chastain de participar en un esquema de uso de información privilegiada que involucra NFT vendidos en OpenSea, un mercado de NFT, donde Chastain trabajó anteriormente.
El Departamento de Justicia anuncia la acusación como el “primer esquema de uso de información privilegiada de activos digitales” y sigue la orden ejecutiva del presidente Joe Biden en marzo que pide a varias agencias federales que garanticen el “desarrollo responsable de los activos digitales”.
Junto con la orden ejecutiva, la acusación envía una fuerte señal para los operadores de NFT y los mercados de criptomonedas que los reguladores están observando.
David L. Axelrod es el líder de la práctica de ejecución de valores y litigios de gobierno corporativo en Ballard Spahr LLP.
Andrew N. D’Aversa es asociado en el departamento de litigios de Ballard Spahr.
Un NFT es un tipo de activo digital almacenado en una cadena de bloques que proporciona prueba de propiedad y una licencia para usarlo para fines específicos. Aunque los objetos digitales pueden variar, una gran parte del mercado involucra obras de arte e imágenes digitales. OpenSea permite a los usuarios crear, vender y comprar NFT en su plataforma. La creación y las transferencias se evidencian en la cadena de bloques de Ethereum, y las compras se realizan comúnmente con éter, una criptomoneda nativa de la cadena de bloques de Ethereum.
Según la acusación, Chastain aprovechó la forma en que OpenSea promociona las NFT en su sitio. Varias veces por semana, OpenSea enumera “NFT destacados” en su página de inicio. Los NFT destacados generalmente aprecian su precio después de aparecer en la página de inicio debido al “aumento en la publicidad y la demanda resultante”. La Acusación alega que Chastain sabía qué NFT incluiría OpenSea en su página de inicio, porque a veces, en su rol de empleado de OpenSea, los seleccionaba.
La Acusación alega además que Chastain acordó mantener estas selecciones confidenciales y no usar su conocimiento de las selecciones para beneficio personal.
Caso de los fiscales de Nueva York
El Distrito Sur de Nueva York alega que Chastain actuó sobre esa información comercial confidencial antes de que se hiciera pública. Según los fiscales, Chastain compró NFT poco antes de que aparecieran en la página de inicio de OpenSea y los revendió al doble, triple, cuádruple o incluso quíntuple del precio que pagó originalmente.
Chastain supuestamente ocultó el esquema comprando y vendiendo NFT de varias cuentas anónimas y luego transfiriendo fondos a través de cuentas aún más anónimas para cubrir sus huellas.
Si bien la acusación formal alega hechos y métodos comúnmente vistos en casos típicos de abuso de información privilegiada relacionados con acciones, difiere de los procesamientos comunes de abuso de información privilegiada en aspectos importantes. La acusación acusa al esquema de Chastain como una violación del estatuto general de fraude electrónico, en lugar de una violación del estatuto y las reglas de uso de información privilegiada de la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU.
No obstante, la acusación utiliza la misma teoría del tráfico de información privilegiada que se encuentra comúnmente en las violaciones de otro estatuto. Por ejemplo, el cargo de fraude electrónico se basa en una “violación de los deberes [Chastain] adeudado a OpenSea”. En otras palabras, la teoría del Departamento de Justicia es que el incumplimiento del acuerdo de Chastain con OpenSea de no usar información comercial confidencial para beneficio personal constituyó fraude electrónico. Si bien los procesamientos por tráfico de información privilegiada requieren un incumplimiento del deber, los procesamientos por fraude electrónico no lo requieren.
Aunque la acusación se basa en el lenguaje comúnmente visto en los casos de uso de información privilegiada, por ejemplo, “información comercial confidencial” y “obligación de abstenerse de usar dicha información”, no llega a etiquetar los NFT en cuestión como valores. Por lo tanto, parece que al gobierno le preocupaba no poder prevalecer si presentaba este caso como un caso típico de abuso de información privilegiada.
Si esta teoría del fraude electrónico resulta exitosa, el Departamento de Justicia teóricamente podría usarla como modelo para vigilar la manipulación del mercado de otros activos, independientemente de si se consideran valores.
Es curioso que no haya ningún caso de la SEC que acompañe a la acción del Distrito Sur de Nueva York. La SEC se ha centrado en la regulación de los activos digitales, especialmente los NFT.
En marzo, Bloomberg informó que la SEC estaba investigando las NFT y había emitido citaciones relacionadas con las ofertas de NFT. En mayo, la SEC anunció que había duplicado el tamaño de sus criptoactivos y su unidad cibernética. En el anuncio había una declaración de que la SEC “se centrará en investigar las violaciones de la ley de valores relacionadas con” NFT, así como con otros criptoactivos y monedas estables. Y la comisionada de la SEC, Hester Peirce, reiteró que la SEC se estaba enfocando en NFT fraccionarios y canastas de NFT.
¿Son los NFT valores?
Con toda la atención y los recursos prodigados por la SEC para examinar los criptomercados, no sería sorprendente que la SEC adoptara la posición de que algunos, o incluso muchos, NFT son valores. Esa posición encajaría con su postura agresiva sobre la regulación de las criptomonedas. Contiene ecos de la declaración del ex presidente de la SEC, Jay Clayton, “Creo que cada ICO (oferta inicial de monedas) que he visto es una declaración de seguridad” en 2018.
De hecho, parece que la SEC ya ha afirmado que algunos NFT son valores. Esa misma suposición forma la base de sus citaciones emitidas recientemente relacionadas con las ofertas de NFT. Lo que sigue siendo incierto no es si, sino qué tan agresiva será la SEC en la regulación de los mercados de NFT y, por supuesto, si un tribunal confirmará su interpretación de la definición de valores en relación con los NFT.
La acusación de Chastain indica que el Distrito Sur de Nueva York será socio de la SEC en la regulación de los mercados de NFT.
Los operadores de NFT y los mercados de criptomonedas deben exigir a los empleados, en la medida en que aún no lo hagan, que mantengan la confidencialidad de la información material no pública y se abstengan de usarla para beneficio personal. Los operadores también deben monitorear el comportamiento de los empleados para asegurarse de que no se involucren en el uso de información privilegiada u otro comportamiento manipulador basado en información material no pública aprendida a través de su empleo.
Las políticas y procedimientos claros y la capacitación regular también son herramientas importantes para detener este tipo de comportamiento. La ausencia de un caso complementario de la SEC aquí no indica que las NFT estén a salvo de la ejecución futura por parte de la SEC por tráfico de información privilegiada u otros motivos.
Es más probable que la SEC creyera en los hechos de este caso y que los activos digitales particulares involucrados no presentaran un reclamo sólido por tráfico de información privilegiada. Parece que no solo la SEC, sino también el DOJ, planean regular agresivamente el comportamiento manipulador en los mercados de activos digitales.
Aunque la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos rara vez invoca el poder, en teoría también podría invocar su estatuto y regulaciones de uso de información privilegiada para vigilar futuros y derivados de activos digitales. Esta nueva acción innovadora del Distrito Sur de Nueva York indica que los reguladores federales ya no limitan su enfoque a los valores de activos digitales. Cuando se trata de manipulación del mercado, los reguladores federales están atentos.
